El Gobierno ya tiene listo el anteproyecto de ley para desarrollar el impuesto sobre determinados servicios digitales (popularmente conocido como 'tasa Google') y lo aprobará en las próximas semanas en Consejo de Ministros. Las grandes tecnológicas apuran sus últimos cartuchos para frenar que España ponga en marcha este tributo de forma unilateral al margen de la Unión Europea. La última estrategia pasa por explotar un posible error de diseño del tributo, que se ha desarrollado como un impuesto indirecto para evitar problemas con los convenios de doble imposición.
El problema es que un gobierno no tiene potestad para decidir si un impuesto es directo o indirecto, sino que depende de aquello que se quiera gravar y la forma de hacerlo. En el caso de los impuestos directos, se cargan sobre la capacidad económica (es el caso del IRPF o el impuesto sobre sociedades), mientras que los indirectos gravan una manifestación de esa capacidad, como puede ser el consumo. El Gobierno ha diseñado el impuesto digital como un tributo indirecto, pero como grava directamente los ingresos de estas compañías, genera dudas sobre su verdadera naturaleza.
Las grandes tecnológicas quieren aprovechar este resquicio para tumbar el tributo. Garrigues, despacho de abogados que trabaja para Google, ha elaborado un informe en el que desarrolla la crítica legal contra el impuesto. Este ‘paper’, al que ha tenido acceso El Confidencial, desmonta el diseño del tributo e introduce dudas razonables sobre las que se tendrá que pronunciar la Justicia europea.
El estudio advierte de que “hay motivos para defender que no es un impuesto indirecto, sino directo”. El tributo grava directamente la capacidad económica de las empresas digitales al cargar sobre los ingresos de estas compañías. El diseño del impuesto no “provee un mecanismo para trasladar la carga del impuesto al consumidor final, lo que es una característica fundamental de los impuestos indirectos”. Esto contrasta con el funcionamiento de otros impuestos indirectos, por ejemplo, el IVA. En ese caso también son las empresas quienes ingresan la recaudación en la Agencia Tributaria, pero quien soporta el tributo (sujeto pasivo) son los consumidores.
En el caso del IVA, o de los impuestos especiales, está muy claro cuál es el mecanismo para trasladar el coste a quien consume: se aplica el tipo impositivo sobre el precio del bien antes de impuestos. Pero en el caso del impuesto digital, no hay ningún mecanismo para que el consumidor termine pagando. De hecho, la voluntad del Gobierno es que sean las tecnológicas quienes asuman este coste, y no sus clientes.
Además, el documento de Garrigues recupera una sentencia (5288/2017) del Tribunal Supremo en la que se pronuncia sobre el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica. El Alto Tribunal determinó que un “impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el impuesto indirecto es el que grava el consumo”. Bajo esta premisa es difícil argumentar que el impuesto digital sea indirecto.